问题讨论‖专利文件未载明的技术特征能否作为权利要求的一部分

对于权利要求中没有记载的技术特征，因为权利要求和说明书没有表明不含该技术特征，因此认定该技术特征是权利要求的一部分。近期，北京知识产权法院作出的一份判决值得引起广大专利人的重视，往后权利要求的撰写规则和现有专利的保护范围或因本案发生重大变化。

在某雨水口专利无效案件中，权利要求1为：

一种新型的截污式环保雨水口，其特征在于，包括：外壳体(1)和固定安装在外壳体(1)内侧的内胆(2)，其中：

外壳体(1)上设有排水口，外壳体(1)上设有与内胆(2)导通的进水口，进水口处设有与外壳体(1)可拆卸装配的拦污挂篮(3)；

内胆(2)的外表面与外壳体(1)的内表面之间预留有间距，内胆(2)的侧壁上密布有若干个过水通孔，内胆(2)上设有绕内胆(2)侧壁周向布置的滤包(4)和绕内胆(2)侧壁周向布置的过水百叶(5)，且滤包(4)与内胆(2)的侧壁贴合并固定，过水百叶(5)位于滤包(4)的上方并与内胆(2)的侧壁贴合。

针对权利要求1内胆“侧壁上密布有过水通孔”技术特征，请求人提交的对比文件没有直接记载该技术特征，记载了“滤网蓝底面和侧面均可过滤”、“过滤材料铺设在底面和侧面”等信息。

专利权人主张对比文件没有公开侧壁开孔的技术特征，且对比文件与本专利是不同的技术方案，本专利因仅侧壁开孔，因而有沉淀雨水中泥沙等杂质的功能效果。

对此，国知局认为基于对比文件的记载可推定公开了“侧壁及底部均设有过水通孔”的技术特征。“而至于底部有无过水通孔并未在权利要求1中予以限定，无法得出本专利仅在侧面开孔的技术方案”。

北京知识产权法院认为本专利“对内胆底部是否有通孔未作限定，且经本院询问，原告也未能指出说明书中具有‘内胆底部不设通孔，因此实现泥沙沉淀’的记载。因此，根据本专利说明书，本领域技术人员无法毫无疑义地确定本专利权利要求1限定了“内胆底部不设有通孔”的技术特征。据此，内胆侧壁及底部均设有通孔、内胆侧壁上设有通孔且底部不设通孔，均是权利要求1的保护范围。”因而也认定该技术特征被上述证据公开。

1.对专利权利要求的保护范围作出了突破性的解释，即在“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”的法律规定之外，增加了权利要求内容的认定方式“权利要求未记载或否定的技术特征，视为权利要求包含的技术特征”。

2.对专利文件撰写提出了新的要求，即对于可以存在于专利技术方案内但未被使用的技术特征，代理师应当在权利要求或说明书中一一列举表明本专利未使用该技术特征。

1.《专利法》第26条要求权利要求书应当“清楚、简要地限定要求专利保护的范围”。本案中权利要求已经说明过水通孔的位置是侧壁的情况下，不再赘述其他壁面没有通孔是符合《专利法》对权利要求“简要”的规定的。此外，根据一般语言习惯，单独指出某个事物的某一特征，意指仅此一个该类特征出现在该事物上，除非再进行例外的说明。

2.一审判决利用说明书解释权利要求的逻辑有误。主张消极事实的一方不需要证明，由反对方证明积极事实的存在。这是所有裁判活动的基本原则。本案中“底部不设过水通孔”是消极事实，权利人因权利要求书中没有该记载而主张它不是权利要求的一部分，不论是请求人还是法院要反对该消极事实只能通过证明积极事实存在的方式达成，即专利文件表明“底部设有过水通孔”。而一审判决的认定逻辑是说明书没有记载底部没有过水通孔，因此不能得出底部没有过水通孔的结论，这是明显地混淆了积极事实和消极事实地概念。正因专利根本不考虑在底部开始通孔，所以权利要求和说明书才会对这个没有采用地技术特征毫无记载，这才是顺理成章的。

3.即使按照判决逻辑，也不能认定专利全部无效。通过上述逻辑，一审判决得出本专利“内胆侧壁及底部均设有通孔、内胆侧壁上设有通孔且底部不设通孔，均是权利要求1的保护范围”的结论，而对比文件只公开了“侧壁、底部均开孔”的方案。因此“侧壁开孔、底部不开孔”的方案仍未被公开，应当维持其创造性。