知识观察‖竞业限制还是保护商业秘密的有效选项吗？

最近，美国联邦贸易委员会（FTC）通过了一项决议，美国联邦政府决定在全美范围内禁止“竞业限制”条款。该项决议拟于4个月后正式实施，目前在公示阶段。这意味着，如果该项决议最终得以实施，则在美国有近百年历史的“竞业限制”制度及由此引出的竞业限制协议将宣告正式终结 。

毫无疑问，这个结果无论对于美国的企业，还是对于就业者都将产生非常大的影响。中国企业和劳动就业者应当如何看待和运用“竞业限制”协议或条款，更值得关注和思考。

事实上，近来在中国，对于“竞业限制”协议或条款是否符合公平原则，也引起了广泛讨论和关注。2023年10月10日，最高人民法院发布的《关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》明确指出，要处理好保护商业秘密与自由择业、竞业限制和人才合理流动的关系，在依法保护商业秘密的同时，维护就业创业合法权益。

“竞业限制”协议或条款的最初目的，主要是为了防止企业的商业秘密因员工的就业流动而被披露。从保护商业秘密的角度而言，这种考虑有其一定的合理性。一是因为员工就业流动，主要还是在同行业的不同企业间流动；二是掌握和知悉商业秘密的员工，尽管主观上可能不想在新的就业岗位上披露和使用原企业的商业秘密，但是由于思维和行为上的习惯，在面临同样的工作岗位和工作内容时，往往会不由自主地想到或运用到记忆中的商业秘密信息，从而造成对原就业企业商业秘密的侵害。但也应该看到，“竞业限制”对于员工的自由择业尤其是在自己劳动技能所适应的行业就业，产生了限制性影响。

从实践角度，我们也不得不承认另一个事实，即在实际经济活动中，就业流动的员工是否会发生不当披露或使用原企业的商业秘密行为，与该员工是否遵守“竞业限制”协议或条款约定，并没有必然联系。也就是说，一些员工遵守了“竞业限制”协议或条款约定，不到同行竞争企业就职，却可能不当地向同行竞争企业披露甚至提供所掌握的原企业商业秘密信息；相反，一些员工没有遵守“竞业限制”协议或条款约定，到同行竞争企业就职了，但却没有发生向同行竞争企业披露原企业商业秘密的行为。

因此，我们不得不提醒有保护商业秘密需要的企业注意，在保护商业秘密问题上，不应过度相信、依赖“竞业限制”协议或条款，而是应当更多地加强和完善商业秘密保护的实质性措施，包括完善与相关员工的保密约定。在现在对于“竞业限制”协议或条款出现新的考虑和不同态度的情况下，冷静地弄清楚保护商业秘密和“竞业限制”之间的关系，根据不同的岗位和人员情况，客观地评估“竞业限制”协议或条款的可能效果。

最后，有必要指出，“竞业限制”协议或条款本身还有其另外一个合理性，知识产权风险防控和争议解决团队将另行阐述。